政府采购合同履行过程中特殊情形的处理

一、情景回放

案例一:某高校采购一批实验室仪器设备,预算价200万元,经公开招标,A公司以150万元中标。履约过程中,该校发现一批价值20万余元的仪器不能满足实际需求,要求A公司更换另一品牌产品,A公司以投标响应得到评委认可为由予以了拒绝。最终,该批设备因不能满足科研、教学需要而成为一堆“废品”。

案例二:无独有偶,该高校不久前对校刊的设计、排版、校对、印刷、发行等服务亦打包进行了招标,预算价为100万元,B公司以40万元低价中标。履约过程中,由于B公司设计、排版不断“返工”,该校拟解除合同,并与招标排名第二的C公司签订合同继续履约。但B公司认为自己已经按合同履约,是高校的工作人员过于“挑剔”,不同意解除合同。争议无果后,高校只好暂时迁就,于是原定的“半月刊”便成为了“双月刊”。

二、原因分析

该高校所遇到的情形,在货物、服务采购中较为常见,其特点是:供应商并未实质性违约,但的确不能满足采购人实际需求,如果继续履行合同,会造成财政资金和公共资源的巨大浪费。其主要责任和产生原因则并不完全归咎于当事人总结为两方面:一是采购需求设置得不严谨,给供应商“钻了空子”,但采购人担心的是,如果需求过于详细,便又涉嫌“量身定做”;二是履约验收无权威机构裁决,造成“合不合格”双方各执一词,但对于很多服务项目的履约质量,任何机构也难以量化评价。此外,由于合同纠纷要经过漫长的诉讼,即便解除了合同,还需重新招标,不仅满足不了时间要求,而且结果仍未可知,所以采购人一般宁愿“自吞苦果”。

三、业务思考

那么,遇到这种情形就一定毫无办法吗?能不能在履行合同时,更换或部分更换标的物,甚至更换供应商?对此,笔者认为:

第一,政府采购相关法律法规禁止擅自变更或者终止合同,且中标、成交供应商不得将合同全部转让第三方履行。因此遇到此类情形,采购人一般不能擅自“变通”处理,应当依法与中标、成交供应商终止合同,重新组织采购;但是此举无疑也损害了供应商权益,而且重新采购除了容易产生串通投标外,由于供应商的投标策略已经公开,很难保证竞争公平,加上时效性较差,所以这种处理办法一直以来也饱受诟病。

第二,《政府采购法》有关条文所述“不得擅自”并非“绝对禁止”,出于节约社会成本、提高采购效率等目标,在双方协商一致前提下,一些履约难题存在依法合规的补救空间。

例如案例一,较好的做法是:将那批不满足需求的仪器作为标的“从物”从合同清单中剔除,并将合同变更情况报监管部门备案。法律依据是:《合同法》第一百六十四条:“……因标的物的从物不符合约定被解除的,解除的效力不及于主物。”这部分剔除出的仪器则可以重新采购,由于标的额较小,一般可以自行采购,并不限制品牌和供应商,但替代货物的质量及品牌市场认可度应当优于中标、成交货物。

再如案例二,较好的做法是: B公司征得采购人同意,可以将并不擅长的设计、排版服务作为标的“从物”以分包的形式交付给C公司或者其他符合条件的供应商履行,同时,将履约方式变更报监管部门备案。法律依据是:《政府采购法》第四十八条:“……经采购人同意,中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。政府采购合同分包履行的,中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责,分包供应商就分包项目承担责任。”

四、预防建议

值得注意的是,针对上述两则案例提出的补救措施虽然与“化整为零”“转包”等违法违规行为有显著区别,但在实际操作中,仍然存在一定的法律风险和寻租空间。因此,应当在采购过程中,采取有效措施进行预防,尽可能避免发生这样的情形。

一是标前,在采购需求设置上,不能仅仅依靠“技术参数”,还需注重使用功能、效果方面的“定性”描述,对故障率、返修率、错误率等指标提出合理、客观要求,采购清单中的“主要标的”也不要设置为2种以上,这些做法可以为化解履约纠纷、协调解决问题留有一定空间。二是标中,业主应尽可能委派熟悉项目、了解市场的人员参与评审,积极发挥业主代表独立评审的应有作用,不可为了“避嫌”而“盲从”,尽可能减少评审结果对采购人不利的影响。三是标后,在合同中约定对样品检测验收,不可一次性供货。尽管《政府采购法实施条例》规定:“不得通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果。”但在履约时进行样品检测,并没有改变评审结果,双方有条件就履约细节进行进一步修订完善,发现问题可及时采取措施止损。

五、启示和结语

政府采购的目的除了规范政府采购行为,还必须提高财政性资金的使用效益,保护政府采购当事人的合法权益,为了“程序完整合规”,宁肯造成巨额浪费,听之任之或者不惜成本“反复招标”的思想并不可取。实践中,供应商“不能合格履约,但又不违约”的情形较为复杂,现行法律法规不可能给出统一明确的处理意见,很多时候必须由当事人灵活变通处理,这就需要地方有关部门不断优化完善关于采购合同履行方面的管理办法,明确不能合格履约、合同主体变更等特殊情况的具体情形和应对措施,给勇于担当者吃“定心丸”,替放任损失者上“紧箍咒”,让“暗箱操作”者进“铁笼子”,使“胡搅蛮缠”者上“黑名单”,全方位营造风清气正的良好采购氛围。

(作者:张生)