从一起政府采购投诉案例看评委回避问题的处理

一、案例回放

2020年1月,某市财政部门受理了一起政府采购供应商投诉,A公司参加了某市医院物业项目的政府采购活动,经评审成为中标供应商。中标结果公告后,B公司对中标结果提出质疑。理由是本项目中的一名评委会成员C曾与A公司等四家企业共同投资办了一家装饰公司(以下简称装饰公司)并任总经理,A公司的法人是这家装饰公司的副董事长。根据《政府采购法实施条例》第九条第五点的规定,该评委应当回避而没有回避,要求取消A公司的中标资格,重新招标。

采购代理机构经调查B公司反映的情况属实,但该装饰公司已于本项目招标前6个月被注销。根据调查情况,采购代理机构宣布,原中标结果无效,重新采购。A公司对中标资格被取消不服,向采购代理机构提出质疑,采购代理机构驳回A公司质疑,A公司对质疑答复不满意,向某市财政部门提出投诉,并提供证据说明评委C与A公司没有利益关系,要求恢复其中标资格。

某市财政部门经调查,确认C评委确曾担任某装饰公司总经理,但该公司已于本项目招标前6个月被工商部门注销,根据A公司提供的证据,进一步调查发现装饰公司的出资方中A公司、C评委和另一家公司的投资一直至该公司注销也没有兑现,且该公司一直没有开展任何经营活动,既没有产生任何销售收入,也没有发生任何成本支出,税务部门出具了几年来零纳税申报证明,后因股东之间的矛盾,该公司申请注销,并完成了相关手续。此外,在该项目的评审中C评委的评分没有出现畸高畸低的情况,且剔出C评委的评分后,其他6个评委的得分汇总,供应商的得分排名顺序没有发生变化。

二、相关法规链接

政府采购法律法规有关评委回避问题的规定有以下几项。

1.《政府采购法》第十二条:“在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有利害关系的,必须回避。”

2.《政府采购法实施条例》第九条:“在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的,应当回避:

(一)参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系;(二)参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事;(三)参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人;(四)与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;(五)与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。”

3.《政府采购法实施条例》第七十五条:政府采购评审专家与供应商存在利害关系未回避的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动。政府采购评审专家有上述违法行为的,其评审意见无效,不得获取评审费;有违法所得的,没收违法所得;给他人造成损失的,依法承担民事责任。

4.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(以下简称财政部令第87号)第六十七条:评标委员会或者其成员存在下列情形导致评标结果无效的,采购人、采购代理机构可以重新组建评标委员会进行评标,并书面报告本级财政部门,但采购合同已经履行的除外:……(四)有政府采购法实施条例第七十五条规定的违法行为的。

三、存在的意见分歧

根据调查情况,在研究处理决定时,财政部门内部产生了两种意见。第一种意见认为,A公司的中标资格应该被取消,重新进行招标。第二种意见认为,A公司的中标资格有效。双方都依据法律法规说明了各自的理由。

认为应当取消A公司中标资格的依据是《政府采购法实施条例》第九条第五项,只要存在有可能影响采购的公平、公正的关系,就应当回避,而不论其是否实际影响。同时,依照《政府采购法实施条例》第七十五条的规定,其评审意见无效后,原评审小组的组成就不符合规定(5人以上单数),因此应当废标,重新采购。

认为A公司的中标资格有效的理由有:一是《政府采购法实施条例》第九条第五项规定的情形在本案中已被事实证明不存在这种可能。二是《政府采购法实施条例》第七十五条只规定有问题的评委意见无效,并没有说其他评委的意见也无效,不应凭借想象和推断作出行政处理决定。三是如果按第一种意见,财政部门还应当对当事评委进行行政处罚,但这种处罚的依据不强。如果该评委提起行政诉讼,财政部门唯一的证据就是,自己主观认为存在影响采购公平公正的关系,此外再无其他佐证材料,事实上该评委并未影响采购的公平、公正。因此,法官能否采信财政部门的这个理由,存在很大的不确定性。

最终某市财政部门按第二种意见进行了处理,恢复了A公司的中标资格。B公司对投诉处理决定提起了行政复议,复议机关维持了财政部门的决定。

此外,针对财政部87号令第六十七条“评委应当回避没有回避的,应重新组建评标委员会进行评标的规定”,财政部门的意见比较一致,即财政部门无权重组评标委员会进行评审,因为法律没有这样的授权。在投诉处理阶段,根据《政府采购质疑和投诉办法》的规定,财政部门也不能要求采购代理机构重新组织评标。就本案而言,采购代理机构在质疑处理阶段,认定C评委应当回避,就应当根据该条规定,重组评标委员会进行重新评审,而不是宣布废标。

四、几点启示

针对本案,笔者认为在现有的法律法规范围内,上述两种意见都有一定的法律依据,两种分歧的根本原因是,现行的法律法规对“评委应当回避而没有回避”这一事项的后续处理规定不明确,造成基层工作人员在执行中出现对条文的理解差异。并且上述任何一种处理决定,都有可能在行政诉讼或行政复议中被改变,因为法官或复议人员对这一问题也会有理解上的不同。

《政府采购法实施条例》第九条对《政府采购法》第十二条进行了细化,规定了应当回避的五种情形,其中前四条非常明确,实际工作中容易把握,第五条是兜底条款,即采购人员及相关人员“与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系”应当回避。如何界定“影响政府采购活动公平、公正的关系”,会出现“仁者见仁智者见智”的情况。比如,曾经或现在的师生关系、战友关系、同事关系、专家本人的配偶子女在当事企业谋职关系等。中国是个人情社会,存在着各种各样复杂的社会关系,到底什么样的关系会影响到采购的公平、公正呢?即使有某种关系,这种关系也存在着三种可能,即打分评审偏向中标供应商、打分评审公平公正、打分评审不利于中标供应商。如果是第三种情况,也把原中标结果取消了,那对原中标供应商也是不公平的。因此,法律法规规定不明确,就会导致仁者见仁,智者见智。此外,从本案例来看现有证据已证明当事人没有影响到采购的公平、公正,那是否还要根据主观判断作出处理决定呢?

现行的法律法规对评委应当回避而没有回避的情况,对评委个人的处罚规定是比较明确的,但对该项目的评审结果如何处理则规定不明确。结合本案例笔者认为今后有关部门应当完善评委回避的相关法律法规,特别是应回避没回避对项目后续处理的规定,以便于基层的操作。可以从以下两方面考虑。

一是《政府采购法实施条例》第九条第五项“与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系”可以表述为“与供应商有其他关系且影响采购活动公平、公正进行的”。这样规定就会促使采购代理机构和财政部门在处理质疑和投诉时,根据调查事实作出处理决定,而不是根据主观的理解、判断、猜测作出决定。即使面临行政诉讼或行政复议,财政部门也可以根据调查事实进行陈述,而不是简单地以“可能影响采购活动公平、公正进行”作为作出处理决定的理由。政府采购投诉处理决定是一种行政决定,在行政诉讼中承担着举证的责任。如果仅凭主观判断作出决定,一旦形成行政诉讼,在法庭上不容易得到支持。

二是《政府采购法实施条例》第七十五条第四款中“政府采购评审专家有上述违法行为的,其评审意见无效,不得获取评审费”,可以修改为以下两种表述中的一种:1.政府采购评审专家有上述违法行为的(包括应回避未回避的),本次评审小组的意见无效,重新采购,且不得获取评审费。2.采购评审专家有上述违法行为,不影响中标、成交结果的,采购活动继续进行,影响采购结果的,责令重新采购,且不得获取评审费。笔者更倾向于采用第2种处理方式。

采购人、采购代理机构在中标、成交结果确认前,发现有评委应当回避而不回避的,应当按照财政部第87号令第六十七条的规定,可以重新组建评标委员会进行评标。中标、成交结果已经确认且已发布中标、成交公告的,应当按完善后的《政府采购法实施条例》第七十五条第四款的规定执行。相关规定明确后,基层财政部门、采购人、采购代理机构在执行时就不会出现尺度不一样的问题,行政诉讼或行政复议时有关部门也不需要自由裁量了。

(作者:仇卉)