谈政府采购法规体系中的重新评审、重新采购和重新确定中标成交人

一、重新评审

纵观整个政府采购法规体系可知,重新评审包含原评审委员会重新评审和组建新的评审委员会进行重新评审两种情形。以下结合采购实践分别对两种情形的适用情况进行分析。

(一)原评审委员会重新评审的适用

根据《政府采购法》第四十四条规定,除国务院财政部门规定的情形外,采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。根据《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》相关规定,评审结果汇总完成后,采购人、采购代理机构和评审委员会均不得修改评审结果或者要求重新评审,但资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会一致认定评分畸高、畸低的情形除外。出现除上述以外情形的,评审委员会应当现场修改评审结果,并在评审报告中明确记载。

财政部2012年颁布执行的《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(以下简称《通知》)是政府采购法规体系最早明确重新评审范畴的规范性文件。该《通知》之后,针对不同采购方式的管理办法《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《政府采购非招标采购方式管理办法》《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的相继出台,对“重新评审”的规定也不尽相同。以下本着上位法优于下位法、新法优于旧法的原则对各采购方式重新评审的应用及采购实践中的关注热点进行梳理。

1.招标方式采购项目中原评审委员会重新评审的适用

根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十四条相关规定,将重新评审的范围限定在:分值汇总计算错误的、分项评分超出评分标准范围的、评标委员会成员对客观评审因素评分不一致的、经评标委员会认定评分畸高、畸低的四种情形。主要涉及在评标报告签署前、评标报告签署后两个不同的环节,其处理方式也不同。

评标结果汇总完成后,且在评标报告签署前,经复核发现存在以上四种情形之一的,评标委员会应当当场修改评标结果,并在评标报告中进行记载。此类情形主要是针对评标委员会自行复核时发现上述四种情形的处理方式。另外,根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十五条的规定,采购代理机构在核对评标结果时发现有本办法第六十四条规定情形的,应履行要求评标委员会进行复核的职责。为此,此处的复核包括评标委员会自行复核和采购组织单位复核。采购实践中也有部分地区出台规范性文件规定,明确采购组织单位应当组织本单位工作人员在评审结果汇总完成后出具评审报告前,在采购监督人员的监督之下对评审结果进行复核,经复核发现存在以上四种情形之一的,采购组织单位应当根据情况书面建议评审委员会现场修改评审结果或者重新评审。通过该规范性文件的规定,将采购组织单位对评审结果进行复核作为必须履行的流程,为依法纠错提供了强有力的支撑,对践行规范政府采购评审行为,提高政府采购评审质量意义重大。

评标报告签署后,如采购人或者采购代理机构发现存在以上四种情形之一的,应当组织原评标委员会进行重新评审。另外,对以上四种情形之一提出质疑的,采购人或者采购代理机构可以组织原评标委员会进行重新评审。采购人或者采购代理机构对上述四种情形在不同的流程节点被发现,其组织重新评审的要求也不尽相同。通过“应当组织原评标委员会进行重新评审”和“可以组织原评标委员会进行重新评审”可知,采购人或者采购代理机构自行发现存在以上四种情形之一,组织原评标委员会进行重新评审是应依法履职的义务。而因质疑提出的,法规赋予了采购人或采购代理机构选择是否组织重新评审的权利。同时,不论是“应当”还是“可以”,只要最终组织了原评标委员会进行重新评审,重新评审改变评标结果的,均应当书面报告本级财政部门。

在政府采购实践中,为了提高采购效能,公开招标资格审查错误能否参照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十四条的规定重新评审,被时有提及。法理层面,资格审查错误不属于《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十四条规定的可以重新评审的情形,则在任何情况下均不具备启动重新评审的前置条件。虽不能组织重新评审,但为了尽可能提高采购时效,资格审查错误是否能启动纠错程序、如何纠错,就成为了业界关注的重点。

个人认为,在政府采购法规体系均未对公开招标项目资格审查错误相关事宜做出明确规定的情况下,资格审查错误的处理应在三个不同的环节对应施策。一是资格审查错误且评审已结束的,采购人或采购代理机构可以向财政部门报告,提请财政部门监督检查作出处理意见。二是资格审查错误且评审未结束的,若在评标结果汇总完成前发现资格评审错误,采购人或采购代理机构可以及时纠错,在不违背政府采购“三公一诚”大原则下,可以节约采购成本提高政府采购效率。三是资格审查错误且评审未结束的,若在评标结果汇总完成后发现资格评审错误,因评标结果汇总已完成,若此时纠错可能涉嫌结果倾向性,为避免滋生腐败维护结果的公正性,不宜纠错,采购人或采购代理机构可以向财政部门报告,提请财政部门监督检查作出处理意见。

2.非招标采购方式项目中原评审委员会重新评审的适用

采用竞争性谈判、询价方式采购的项目,根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十一条规定,除资格性审查认定错误和价格计算错误外,采购人或者采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采用竞争性磋商方式采购的项目,根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三十二条规定,除资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经磋商小组一致认定评分畸高、畸低的情形外,采购人或者采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采用单一来源方式采购的项目,是否适用重新评审的范围有争议。采购实践中,偶见单一来源项目采购不成功的案例,供应商在采购活动中递交了响应文件,但经商定后采购项目却终止了。单一来源项目能否组织重新评审,在哪些情况下可以重新评审,引人深思。

业界有观点认为,根据《政府采购法》第三十九条规定,采取单一来源方式采购的,采购人与供应商应当遵循本法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。单一来源采购旨在双方通过商定的方式合理确定采购结果,且在政府采购法规体系均无明确的规定将单一来源商定的过程作为评审看待。为此,认为单一来源商定的过程不属于评审,既然不属于评审,则更不适用于政府采购法规体系中“重新评审”的相关要求。

同时,另有观点认为,《政府采购法》第三十九条规定,采取单一来源方式采购的,采购人与供应商应当在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。《政府采购非招标采购方式管理办法》第四十一条规定,采用单一来源采购方式采购的,采购人、采购代理机构应当组织具有相关经验的专业人员与供应商商定合理的成交价格并保证采购项目质量。该《办法》第四十二条又规定,单一来源采购人员协商情况记录应包括合同主要条款及价格商定情况等内容。基于以上规定,单一来源采购商定过程,需要对供应商的报价、与采购项目质量相关的技术服务要求及合同主要条款等进行协商,以期达成能够满足采购人实质性要求的采购结果。该协商过程类似于竞争性谈判的过程,采购人与供应商就与采购项目质量相关的要求及合理的价格进行协商、谈判,经最后的协商、谈判来评判供应商的响应是否能达到采购人实质性要求及确定最终成交价格的过程。同时,评审的名词解释为评判审核。为此,单一来源商定的过程属于评审,适用于政府采购体系中“重新评审”的相关要求。

个人认为,若将单一来源商定看作评审,根据《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》规定,出现资格性检查认定错误等五项可以重新评审情形的,评审委员会应当现场修改评审结果。换言之,采用单一来源采购方式的项目在评审结果汇总完成后,经商定人员在评审现场发现存在属于重新评审的情形的,只能在现场修改评审结果,除此以外只能重新组织采购活动。若单一来源商定不是评审,纵观整个政府采购法规体系,均没有对单一来源商定的程序及方式有明确的规定。当出现单一来源终止的情形,不论是否属于上述重新评审的几种情形,不论是否在商定现场,均可以基于项目实际情况本着“三公一诚”原则重新组织商定、多次商定。

(二)组建新的评审委员会进行重新评审的适用

组建新的评审委员会进行重新评审,整个政府采购法规体系仅对采用公开招标和邀请招标方式采购的项目有适用情形的规定。

一是《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十九条规定,评标中因评标委员会成员缺席、回避或者健康等特殊原因导致评标委员会组成不符合本办法规定,且无法及时补足评标委员会成员的,采购人或者采购代理机构应当停止评标活动,封存所有投标文件和开标、评标资料,依法重新组建评标委员会进行评标。

二是评标委员会或者其成员存在《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十七条规定的四种情形导致评标结果无效的,采购人、采购代理机构可以重新组建评标委员会进行评标,并书面报告本级财政部门,但采购合同已经履行的除外。四种情形中应用比较广泛且争议较大的是第六十七条第一款第(四)项:有《政府采购法实施条例》第七十五条规定的违法行为的。根据《政府采购法实施条例》第七十五条规定,政府采购评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的,政府采购评审专家有上述违法行为的,其评审意见无效。

在政府采购实践中,时常有供应商对采购结果提出质疑,质疑评审委员会评审错误的情形。此时,只有明确判定了评审委员会评审错误属于《政府采购法实施条例》第七十五条规定的违法行为,采购人、采购代理机构才可以重新组建评标委员会进行评标。质疑处理过程中经核查评审专家确有可能评审失当,但是否属于《政府采购法实施条例》第七十五条规定的违法行为,应该如何来判定、由谁来判定引发思考。

业界有观点认为,违法行为只能是法院或具有行政执法权的部门才能判定,在质疑处理过程中,作为采购人或采购代理机构是无权认定违法行为的。这样即使是评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行评审,其是否属于违法行为,作为采购人或采购代理机构均无权认定,应将实际情况报财政监管部门认定。经财政监管部门认定评审专家的违法行为后,方能适用于《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十七条第一款第(四)项的规定,即有《政府采购法实施条例》第七十五条规定的违法行为,采购人、采购代理机构可以重新组建评标委员会进行评标。也有观点认为,《政府采购法实施条例》第七十五条已经明确,政府采购评审专家有上述违法行为的,其评审意见无效。换言之,法规已经明确列举了评审专家的哪些情形属于违法行为,则无须再报财政监管部门认定,可以由采购人或采购代理机构依法自行判定。

二、重新采购与重新确定中标成交人

(一)只能依法重新采购的情形

一是采购项目废标、终止。《政府采购法》第三十六条规定了四种应予废标的情形,废标后,除采购任务取消情形外,应当重新组织招标;《政府采购非招标采购方式管理办法》第三十七条、第四十三条、第五十条分别规定了竞争性谈判、单一来源、询价采购方式应当终止采购活动的情形,终止后,应当重新开展采购活动;《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三十四条规定了三种应当终止竞争性磋商采购活动的情形,终止后,应当重新开展采购活动。为此,在采购实践中采购项目依法废标或终止采购后,应当重新采购。需要注意的是,因采购任务取消的情形废标或终止采购的,在本年度内不得重新组织采购活动。

二是招标文件、资格预审文件内容违法违规或有违“三公一诚”原则。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十五条规定,招标文件、资格预审文件的内容不得违反法律、行政法规、强制性标准、政府采购政策,或者违反公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则。有前款规定情形,影响潜在投标人投标或者资格预审结果的,采购人或者采购代理机构应当修改招标文件或者资格预审文件后重新招标。

三是依法停止评标。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十五条规定,评标委员会发现招标文件存在歧义、重大缺陷导致评标工作无法进行,或者招标文件内容违反国家有关强制性规定的,应当停止评标工作,与采购人或者采购代理机构沟通并作书面记录。采购人或者采购代理机构确认后,应当修改招标文件,重新组织采购活动。

四是评审失当。《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十一条、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三十二条规定,采购人、采购代理机构发现谈判小组、询价小组、磋商小组未按照采购文件规定的评定成交的标准进行评审的,应当重新开展采购活动,并同时书面报告本级财政部门。需要注意的是,此处的未按照采购文件规定的评定成交的标准进行评审的情形,不包括应当依法重新评审的情形。

(二)可以重新确定中标成交供应商或重新采购的情形

一是在中标成交人拒签合同情况下,根据《政府采购法实施条例》第四十九条、《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十二条、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三十三条相关规定,中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的,采购人可以按照评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序,确定下一候选人为中标或者成交供应商,也可以重新开展政府采购活动。同时,针对非招标采购方式的项目,明确规定拒绝签订政府采购合同的成交供应商不得参加对该项目重新开展的采购活动。另,在采购实践中,有出现供应商被推荐为第一中标成交候选人,但在领取中标成交通知书前就放弃,此类情形,依然可以将其视为中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同。

二是在因违法行为影响或可能影响采购结果的情况下,根据《政府采购法实施条例》第七十一条规定,明确了有《政府采购法》第七十一条、第七十二条规定的采购人或采购代理机构违法行为之一,且影响或者可能影响中标、成交结果的,依照该条第一款一至四项的规定处理。《政府采购非招标采购方式管理办法》第五十六条规定,有本办法第五十一条、第五十二条、第五十五条规定的采购人、采购代理机构或评审小组违法行为之一,并且影响或者可能影响成交结果的,按照该条一至三项的规定处理。《政府采购质疑和投诉办法》第三十一条、第三十二条规定,投诉人对采购文件、采购过程或者采购结果提起的投诉事项,影响或者可能影响采购结果的,财政部门按照该两条分别规定的四种情况进行处理。综上,在出现上述违法行为,且一定是在影响或可能影响采购结果时,以“未确定中标成交供应商”“已确定中标成交供应商但未签合同”“已签合同但未履行” “合同已履行”四个不同的阶段分别以另行确定中标成交供应商或重新采购的方式来处理。

三是在质疑成立且影响或者可能影响中标、成交结果的情况下,《政府采购质疑和投诉办法》第十六条规定,采购人、采购代理机构认为供应商质疑成立且影响或者可能影响中标、成交结果的,在采购文件、采购过程、采购结果的不同环节,依法以另行确定中标成交供应商或重新采购的方式来处理。

采购实践中,对采购过程、中标或者成交结果提出的质疑,质疑成立且影响或者可能影响中标、成交结果的,依法是另行确定中标成交供应商还是重新采购业界存有争议。根据《政府采购质疑和投诉办法》第十六条第一款第二项规定,合格供应商符合法定数量时,可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的,应当依法另行确定中标、成交供应商;否则应当重新开展采购活动。争议点主要围绕对“依法另行确定”的解读。狭义的依法另行确定方式主要指,按照原评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序顺延下一名;而广义的依法另行确定的方式包括:重新评审、重新采购、按照原评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序顺延下一名等政府采购法规规定的依法另行确定中标成交供应商的多种情形。

例如,公开招标项目中标公告发布后签订合同前,供应商质疑评标委员会评分失当,但并不属于《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十四条规定的可以重新评审的情形。采购人、采购代理机构认为供应商质疑成立且该评分失当行为会影响中标结果,合格供应商数量有4家,是否可以另行确定中标人,如何另行确定中标人引发争议。

业界有观点认为,因为质疑成立且评分失当行为影响中标结果,同时合格供应商也符合法定数量,就满足可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的情形,应当直接按照原评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序顺延下一名。

另有观点认为,是否属于可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的情形,应结合广义的依法另行确定范围多维度考量。上述评分失当范畴虽不属于《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十四条规定的可以重新评审的情形,但属于《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十七条第一款第(四)项规定的,可以重新组建评标委员会进行评标的情形。为此,采购人或采购代理机构要另行确定中标供应商,应依法重新组建评标委员会进行评标,否则应重新组织采购活动。

(作者:张帆、王亮)